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对2018年法律硕士刑法真题第8-9题的出题原意探讨！

2018年法律硕士真题之刑法部分的单选第8-9题，采取的是一个案情，两个题目的布局。本题的第8题，有太多的不同意见，笔者也和多位朋友对本题进行了探讨，也咨询了几位专业的律师及刑法老师。我们认为有必要拿出这个题目来进行说明，虽然最终的官方解释需要等2019年的考试分析，但是为何本题阅卷答案是A和C,我们现在也可以进行探讨，法学领域的观点交流是促进知识提升的有效手段。

真题回放：

根据以下案情，回答第8、9小题。

甲加盖违章建筑，并串通负责房屋征收的国家机关工作人员乙。乙利用职务上的便利帮甲违法多得了200万元征收补偿款，事后，甲将其中的5万元送给乙。

8．甲的行为应认定为

A．诈骗罪 B．贪污罪 C．行贿罪 D．侵占罪

9．乙的行为应认定为

A．诈骗罪 B．贪污罪 C．受贿罪 D．职务侵占罪

阅卷答案：8．A 9．C

一、对第八题的探讨

第八题，官方答案选择了A，诈骗罪，从司法审判实践来看，确实有大量的骗取国家拆迁补偿款的案件，虽然骗取的方式大同小异，但是有一点是核心的，那就是此类案件一般都有负责拆迁的国家工作人员参与其中，否则拆迁补偿款也无从骗取。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”，在拆迁补偿案件当中，受损的是国家利益。有同学可能会说，题目中提到“串通负责房屋征收的国家机关工作人员乙”，那国家工作人员就是国家啊，说明国家没有被骗，笔者认为不能这样理解！因为本案的核心是甲和负责房屋征收的国家机关工作人员乙一起欺骗了国家负责拆迁补充款拨付的其他人员和机构，导致国家损失了200万，国家负责拆迁补充款拨付的其他人员和机构并不知道甲乙的串通。甲的行为的目的是什么？就是虚构事实，骗取国家补偿款。甲事后给予乙5万元，仅仅是为防止事后败露或者出于感谢而进行的手段行为。从本题来说，甲构成诈骗罪和行贿罪，但是，笔者认为，甲诈骗所得是200万，属于诈骗罪的数额特别巨大，其法定刑为：“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”，而甲行贿是5万元，一般情况下的法定刑为：“五年以下有期徒刑或者拘役”，哪怕按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，甲的行贿行为的法定刑为：“五年以上十年以下有期徒刑”，相比而言，诈骗罪的刑罚比行贿罪重，而牵连犯的处罚原则是择一重罪处罚。本题是单选题，最终的答案为A，应该是这样来的。

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至于B和D,甲不是贪污罪的主体，虽然甲可以和乙相互勾结，伙同贪污从而成为贪污罪的主体，但是题目中并未有任何甲乙关于如何贪污及利润分配的事前通谋，本题的核心是甲要骗取国家拆迁补偿款。而D项的侵占罪，我们显然可以排除，因为侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本题显然与侵占罪不符。

二、对第九题的探讨

第九题，官方答案选择了C受贿罪。有同学会问，为何不少A呢？既然甲是诈骗罪，而甲串通乙，那么乙是不是也构成诈骗罪？我们必须注意，本题中，并没有交待任何的有关乙“以非法占有为目的”的信息，乙并没有说要得到什么利益，他在事前仅仅是出于协助甲骗取拆迁补偿款，而自己并没有和甲通谋如何占有并分配补偿款，因此笔者认为甲乙缺乏诈骗罪的共同犯罪故意，即乙没有非法占有的目的，所以A不选择。B项的贪污罪，依据法条，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”，本题的乙，他并没有自己非法占有公共财物的目的，题目中也没有任何关于乙本人非法占有公共财物的目的的描述。D项的职务侵占罪，其主体一般是公司、企业或者其他单位的人员，显然甲不属于。经过排除，剩下C项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。所以乙是可以构成受贿罪的。

以上仅为笔者一家之言，2019年考试分析如果还附上2018年真题及答案的话，上面应该会对这两个题目为何选择A和C进行更为细致的解释！

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